催人奋进 砥砺前行 ——干部热议市委全会报告

果真如此，我们将会得出一个进一步的结论：不仅法律实践中的探讨性使用，会使科学式共时法学的理论基础发生根本性的动摇，而且，由于法律理论中的争议性使用和法律实践中的探讨性使用相互类似，前者在某种意义上正是后者的延续拓展，科学式理论内部已经预先存在了根本性的基础瓦解。

该现象足表明，因果关系偏好，是经常的。但本文借助文学作品，并不意在考证法律历史中的微观细节，并以其为真实的踪迹。

这意味着，反过来如果判决封张二人婚姻成立，群众大体上会认为合情合理，而群众认为合情合理的逻辑基础，显然正在于悖论所包含的可选择性：要么处罚张柏，要么准许婚姻。其二，历来被看作标准程序正义的美国刑事诉讼制度，其诉辩交易机制恐已超越了审判调解结合的想象，虽令我们至今避而远之，可我们却极少致以微词。[96]前注[22]，韩起祥书，第95页。概言之，实质公正论似有政治正确的程序正义固执倾向。此缘于文学作品如常识所认为，总包含虚构、想象成分，其所建构的人物、事件、情节等，常可能留有作者主观世界的印记。

[55] 第二，两作品用合理化的方式赋予了每一环节以复杂性：①虽说媒婆引发了封彦贵卖婚，但媒婆原本并非毫无社会价值可言，其对封彦贵说媒，也是基于天上无云不下雨，地上无媒不成亲， [56]此为当地多年被人认可的习俗，亦为当地结亲婚嫁成功的有益渠道。从文化承继论说，其判断依据以传统总是相传为指引，却须面对如下一些追问：其一，同是我国的其他地区，如当时的某些城市，为何没有繁衍出与马锡五审判方式相近的司法机制，反之则重视现代程序主义意蕴的司法机制？其二，包含倾听群众意见的马锡五审判方式常被定义为群众路线，如被传诵的毛泽东题记马锡五同志：一刻也不离开群众，[10]其为何显然无法在文化传统中发现任何踪迹？故可认为，文化承继论似有传统不易改变的强式历史决定论的陈迹。所以如此，因为，第一，相对西方以及其他非西方国家，[12]在中国基层司法运作中，"人民司法"指导理念（传统社会主义意识形态）与现代司法理念的交织影响，此消彼长，或许表现得最为突出，特别是在当代。

[23]故这种技术元素，不大可能使人类似地重新思考和想象，缺乏类似的另类生动旨趣。通常情况下，人们都会心存"对温和的期待"，面对公共权力，这更为突出。法学中，特别针对司法，讨论"文学化"多少甚至肯定有些令人疑惑。[28]在此就可指出，"文学化"品性要求的精神成本不高。

并且，当纠纷是非不是径渭分明时，败诉一方遭遇的压抑，以及由此而来的痛苦，是更为明显的。其三，另从效果看，正是因为这种"文学化"既有"策略"意旨，也有亲和感染作用，故比单纯的实用技术也许更为实际有效。

另外一位年轻基层法官也提到：老法官对我说，"你现在是法官，如果你连自己内心的天平都不能平衡，你怎么能够做天平的守护者啊？"参见朱经文："永远做天平的守护者"，载《人民法院报》2007年3月28日，第8版。趁热打铁，老庭长把原告狠狠地教训了一顿：女儿也是自己的孩子，培养成人，做父母的同样高兴，封建思想、腐朽观念该换换了。[29]"文学化"生动，因而可使具体司法关系迅速实现融洽，进而使各方较快地实现相互理解。而在副刊中，类似的"手记"，并不丰富。

[13]此独特之处，使中国基层司法者和被司法者的关系，可能变得最为直接、"面对面"，[14]同时，不失现在所说的"司法"的基本要素。一位法官曾技术娴熟、实用地提出了事后证明对当事人双方都是最佳的调解方案，当事人双方也爽快签署，调解随即生效。进而言之，颇为有意思的是，这种功能使其意识到，"以前是"而且"现在是"角色类似、相互合作的，总体上讲，正所谓"将心比心"。第二部分、第三部分，讨论司法日常话语的"文学化"的两种主要功能及其细节机制，以及可能遭遇的批评，进而揭示对这种"文学化"进行研究的重要价值。

但在调解中，依然可看到祖母如何顺利地通过"文学化"作用，来接受法官提出的"法律意义上的对错"。[15]王小慧："心结"，载《人民法院报》2007年3月21日，第8版。

可注意，上述比喻、倒叙等，恰恰就是减弱法律对立的信息、增强日常合作的信息。重视这种"文学化"，如果期待对法律对错的准确理解，则首先要求有能力辨别法律上的对错。

五、司法政治意义 对"文学化"之功能所依存的微观市场机制展开分析，最为重要的用意是，在于推进一些更为关键、核心的司法制度理解。同时，因为这里"文学化"的目标，并非"法律问题之外"的单纯的打动被司法者，倒是蕴涵了一个意旨，即进一步使被司法者感情释放和纠纷意识逐渐化解两种过程合而为一，进而蕴涵了另一意旨，即进一步使情绪溶融和法律决疑同时实现，故上述分析，也证明了，这种"文学化"手段对科学主义的司法方法，以及实用主义的司法方法，均具有辅助价值。参见孙笑侠："法律家的技能与伦理"，《法学研究》2001年第4期，页9。于是，需要深入讨论：在司法中，是否应提升魅力型权威？在上述第一份和第二份经验材料中，法官通过"文学化"运用，使当事人内心中产生了"法官可亲、生动"的形象，且由此产生了主动愿意接受法官引导的感受，但为什么当事人应接受"亲和生动的引导"，而不是应在理智化的对抗言说交流中接受"辨法析理", [42]其中，法官为中立角色，不是"管理"，而是"判断"？ 我认为，司法中源自"亲和生动"的威信，的确不会产生"距离"、保持"消极"，但这不意味着，不能保持"中立"，保持"辨法析理式的判断"（"中立"、"辩法析理式的判断"在司法中实为最根本）。听了老庭长一席话，原告惭愧地低下了头，并表示要好好对待妻子和女儿，靠种菜卖钱，供两个女儿好好上学。因为，我们已经发觉，更为有效率的推出司法结果，减少司法过程的外部性，不仅是效率要求，而且是"政治"要求。

双方都承认那时候生活辛苦，但家庭和睦，日子过得幸福快乐。[54]参见姚莉："司法公正要素分析"，《法学研究》2003年第5期，页3-23。

在此，"文学化"之功能，从理论上讲，最为重要的是，首先在于以激发、调动情绪的方法，铺垫法律问题的对错辨析，或如波斯纳分析的，在于唤醒、调动被司法者的原有知识及其兴趣，使被司法者与司法者形成共同的知识条件，而后实现"法律意义上的对错"信息的有效传递。[61] 在理解"耐心"时，人们可以发现司法日常话语"文学化"的重要意义。

第三，本文的分析论证，也许可以部分有效地用于目前中国基层司法时常以文书形式展开的"法官寄语"（"法官后语"）实践，使其积极意义，更为明显地挥发出来。因此，使用群众喜闻乐见的语言，即是潜在地贴近群众的愿望、要求，其政治立场，从而也是群众性的，展现了"耐心"式的"司法为民"中更为广阔的"联系群众"的一面。

这是一种社会政治的迷惘。[40]Yxta M. Murray，见前注[1]，P. 349。因此，在司法中，"中立"、"判断"作为司法根本要素，不会因为司法者的"亲和打动"，而无法得到保持。被司法者被感染了，因而感觉平等、愉悦和温馨，从而有时的确可能发觉"如此已经公正"。

但通过司法日常话语"文学化"的作用发挥，当被司法者即时、不断地认可司法者的生动形象，进而即时、不断地认可司法者的权威及司法意见，并且感觉到平等、愉悦和温馨，此时，被司法者和司法者所理解的价值差异，被司法者之间的价值差异、利益差异（在面对司法者时），自然可能部分消融，甚至基本消融。在这种情形下，语言障碍，以及由此而来的悖论和深层的社会政治迷惘，可能并不明显，甚至是不存在的。

[45]作为典型例子，一般民众总是期待拥有重要权力的政治家是"温和对待型"的。因此，我们看到了，这种"文学化"如何能在司法者和被司法者之间，建构"主持谈判者更可信赖"的意识感受，且能使当事人更加尊重老庭长的主持谈判的身份，当然，也包括了，如何能在司法者和被司法者之间，建构"主持说理者更可信赖"的意识感受，且能使当事人更加尊重老庭长的主持说理的身份。

参见方小玲等："强化服判息讼'五步工作法'"，《人民检察》2006年第6期，页48。也因此，深入来说，通过本文讨论的"文学化"重新审视"司法为民"的另类基础，并张扬其中的积极成分，是从新的层面重新认定、再次主张解放区及解放初期马锡五式生动活泼的"人民司法"理念，及其在当代中国基层司法实践中的基本价值。

其中表达对当事人或被告人的法外教育、深情希望、婉转宽慰，为此目的，时常使用文学化的修辞叙事。这份材料，同样来自中国一位基层法官的"手记"。[17] 注意另外一份经验材料。众所周知，就审判而言，败诉一方总是不太认同法官权威及其司法观点。

再如，政府不断自上而下地强调政治稳定（如尽力避免上访）。再如，一次农村家庭纠纷庭审，黑龙江省伊春市桃山林区人民法院一位法官，"就像乡下人一样双腿盘坐在土炕上，与老人的亲家及儿媳妇唠起了家常，从今年庄稼的产量和价格谈到明年的打算，不知不觉地就把话题引到了家庭关系上来"。

四、微观市场机制 对上述"辅助理解"、"辅助权威"功能的洞悉，依赖一个基础问题的澄清：司法日常话语的"文学化"，其自身的"需求"与"生产"两者之间，具有怎样的关系？因为，进入司法时，进入者未必期待这种"文学化"，没有期待，也就没有需求。与本文"文学化"相关、且人们易想到的一个现象，是"司法用语通俗化"。

[9]的确，针对司法，法律与文学运动关注了法官、律师等受到文学熏陶后，可以怎样提高表达能力、道德情操，即法律人本身的素质，进而关注了在法律人和当事人之间，司法模式中的"文学化"具有怎样的意义，如判决书的影响力。"参见薛书敏："法庭，我的精神家园"，载《人民法院报》2007年4月4日，第8版。